OpenAI 的股权架构在中国落地存在的法律风险
【引入】2022年11月30日，全新聊天机器人模型ChatGPT问世。ChatGPT这一款革命性产品上线即引爆全球，成为用户破亿速度最快的现象级应用，展现了生成式人工智能技术的强大潜力。而ChatGPT背后的研发公司就是致力于“创建造福全人类的安全通用人工智能”的OpenAI公司。OpenAI是由特斯拉总裁埃隆·马斯克、美国创业孵化器Y Combinator总裁萨姆·奥尔特曼、知名职场社交平台LinkedIn联合创始人雷德·霍夫曼、全球在线支付平台PayPal联合创始人彼得·蒂尔等硅谷科技大亨创立，创立之初是希望建立推动人工智能对人类社会发挥积极作用的非营利组织。Open AI在人工智能技术领域的地位与重要性自不必说，本文要探讨的是其从非营利转向限制性营利的独具特色的股权架构，及该种模式股权架构在中国落地可能存在的法律风险。股权架构设计对一个企业的发展极为重要。OpenAI，观其名称就可知，创始人最初的理念是打造开放、包容的AI科技，因此该组织最早是以非营利组织形式存在的，组织资金多来源于创始人的捐赠。作为非营利组织，OpenAI也可以享受诸多优惠，如捐赠收入、税收优惠、良好声誉等。然而，随着研发的深入和创始人马斯克的退出，组织没有充足的资金跟上其不断扩大的业务，非营利的模式已经不适应公司发展的需要，组织架构调整就顺势而为了。2019年， OpenAI积极谋求变革，开启了第一次组织架构调整。在非营利母公司OpenAI Inc的主体下，创建了一个限制性营利实体OpenAI LP，创设了上限利润模式，允许OpenAI LP合法地吸收风险投资和员工持股。为了避免颠覆母公司非营利性的创设目的和确保公司能够吸引投资并激发员工创造力，公司在设计组织架构时，为营利性合伙企业OpenAI LP设置了营利上限，为投资方和员工设定了至多100倍的利润上限，同时设置了独立于资本的董事会，董事会成员只间接持有限制营利性实体的少量股份。2019年7月，微软宣布与OpenAI开展为期多年的合作。微软投资OpenAI LP 10亿美元，拥有其49%的股份，双方将携手合作，替Azure云端平台服务开发人工智能技术。根据协议，微软将获得OpenAI未来产生的75%利润份额，直到收回100亿美元的投资。自那之后，微软将开始获得该公司49%的未来利润，到达到最初设定的100倍上限为止。在第一次组织架构调整后，OpenAI持续开展了多轮融资。2023年6月，OpenAI进行了第二次组织构架调整，成立了有限责任公司OpenAI Global LLC，取代了原有的有限合伙企业OpenAI LP。OpenAI的营利性主体本质上没有变化，仍然是限制性营利公司，只是主体从LP有限合伙企业变成了LLC有限责任公司。不过，公司规模扩大、估值增加，就越来越难以保持最初技术开源的本心。2024年2月29日晚，OpenAI最初创始人之一的马斯克起诉OpenAI及其首席执行官萨姆·奥尔特曼等人，称与微软建立独家合作伙伴关系，将GPT-4的设计保密，违背了“为人类的利益”开发通用人工智能的公益目的。股权架构是企业内部治理的重点方面，科学的股权架构设计能够维持企业稳定、降低运营成本、吸引高端人才，帮助企业应对来自市场的各类风险，促进企业的有序发展。一般来说，公司的股权架构主要从以下方面来设计：（1）股份结构，具体而言是指出资比例，当同股同权的情况下，股东的表决权是由资本多数来决定的，出资比例的多少影响的是股东对公司未来决策事项的表决权和参与权；（2）股东结构，在企业运行中，将多个目标一致的股东全部集中在一起的过程就是人力资本的融合过程，股东结构影响的是股东对公司决策事项表决权的质量；（3）投票权结构，在公司的一些重大决策方面，一般就需要股东行使其投票权，主要是货币和人的融合，经投票可以保持决策的科学性，进而在企业内部发挥资金、人力等最大的效用，与企业的未来发展有着直接的关系。反观OpenAI的股权架构，董事会对非营利母公司享有绝对控制权，母公司直接通过有限责任公司OpenAI GP LLC控制营利子公司。在这样的股权设计架构里，董事会成员不持有OpenAI限制性营利子公司的股权，更能坚守设立该组织的初心。投资人只能出资，并获得限制性利润，不能占有董事会席位从而控制公司。例如，微软是OpenAI的主要投资方，但其直到23年底才在新董事会中获得一个没有投票权的观察员席位，可以参与会议并获取信息但不能投票左右公司决策。一般情况下，股东为公司出资，承担亏损或赚取利益，聘用高管管理公司。董事会作为高管为股东权益而服务。但是由于OpenAI的创始理念是公益的，为平衡公益目的与商业价值，创始人们不得以设计出层层嵌套的股权模式保证公司在能够接受投资的同时不忘初心坚持技术开源。但是，再完美的制度架构在实际实施中都会有所失衡，因为其中人的变量不可忽视，这也是该制度架构在中国落地面临法律风险的重要原因。创业企业的股权架构设计和股权分配事关公司利益格局和利益分配，是创业者和创业企业必须作出的事关公司发展大局的战略性决策。在初始股权架构设计和股权分配及其之后的重大变动中，需要着重考虑创始团队对创业企业的控制权安排及保障。此项措施对于坚守企业创设目的、激发、维持创业团队企业家精神，提升公司治理效率与经营管理效率都相当关键。企业股权架构设计面临的法律风险包括但不限于：虚假财务信息、违规信息披露、高管严重腐败、公司财务混同、公司陷入僵局和大股东以资金占用、关联交易、虚假信息披露等手段侵害公司及中小股东利益等治理风险。而OpenAI是非上市公司，其独具特色的股权结构模式在中国运用也要面临一定的法律风险。商业行为更加尊重意思自治，因此我国《公司法》赋予公司，尤其是有限责任公司更多自由，允许内部事项由公司章程规定。如OpenAI这样的股权设计架构没有违反强行性规定，但是由于其是自我创设的，也意味着外部监督规范较少，难以对公司管理起到指引性作用。一是，OpenAI的股权设计在中国领域内已经有所体现，类似于股份有限公司的优先股设计。优先股，顾名思义，是享有优先权的股票。优先股的股东对公司资产、利润分配等享有优先权，所承担的风险较小。但是优先股股东没有选举权及被选举权，对公司事务没有表决权，因而对于公司的经营参与程度较低。同时，优先股股东不能退股，只能通过优先股的赎回条款被公司赎回。中国政府网2023年11月30日发布《国务院关于开展优先股试点的指导意见》（以下简称《指导意见》）。《指导意见》指出，“为贯彻落实党的十八大、十八届三中全会精神，深化金融体制改革，支持实体经济发展，依照公司法、证券法相关规定，国务院决定开展优先股试点。”优先股多适用于股份有限公司，但是为便利公司自我管理、发挥商事交易灵活性，新《公司法》在内部架构设计方面赋予了有限责任公司自主权，有限责任公司可以通过约定达成类似优先股的规定，只不过并没有类似《指导意见》为制度设计提供内容参考与外部监督，因此在实际运行中会遇到影响公司经营管理的问题。二是，OpenAI董事会内有三名外部独立董事，但是在我国只有上市公司才能设立独立董事，因此该架构直接被中国公司学习使用的可能性较低。独立董事是指独立于公司股东且不在公司内部任职，与公司或公司经营管理者没有重要的业务联系，能够对公司事务作出独立判断的董事。在美国，独立董事制度较为常见，甚至会占据董事会的多数，因为独立董事与公司没有利益关系，可以起到真正的监督作用。我国也引进了独立董事制度，《公司法》（2024年7月1日生效）第一百三十六条规定：“上市公司设独立董事，具体管理办法由国务院证券监督管理机构规定。”《国务院办公厅关于上市公司独立董事制度改革的意见》也对独立董事的选任、履职、责任承担等方面作出了详细规定。而有限责任公司的独立董事制度因为没有规范指引，在中国直接落地实施风险较大，要么独立董事无法发挥实际的监督作用，要么独立董事履职不当会引起公司管理的动荡。公司内部管理的重要风险表现之一就是股权结构均衡化，如两个股东股权占比各50%，在股东意志不同时，就可能导致公司决策陷入僵局。或公司股权结构过于分散化，如股东过多且各股东的持股比例均未达到控股比例，就可能导致决策效率较低。董事会在公司中扮演着重要的角色，在结构设计时也要考虑到上述问题。我国《公司法》规定，董事会决议的表决，应当一人一票，且董事会作出决议，应当经全体董事的过半数通过。实务中，董事会人数为奇数比例较多，因为可以形成多数表决，双数的董事会成员在意见不一时可能导致会议陷入僵局，决策无法通过。而OpenAI董事会成员有6人，3人为OpenAI内部人员，另外3人为前文提到的独立董事。这样的董事会人数设置弊端较为明显：第一，双数的人数设置使得董事会内部成员存在分歧时，难以形成统一决议，影响公司决策效率。而瞬息万变的商业时代，高效的决策对公司意义非凡。第二，董事会3位成员均为独立董事，这在美国并不罕见，但是对于独立董事尚未发展到有限责任公司的中国来说，独立董事的身份多样，既不在公司任职，也没有与公司发展有业务联系，诚然能保持一定的独立性，但是存在对公司不了解而作出有损公司发展利益的决策的风险。在独特的OpenAI组织构架、股权结构与治理机制设计下，董事会利用非营利组织对有限责任公司享有完整的控制权。权力的集中意味着，如果董事会成员之间的理念与利益不一致，可能会导致严重的内部冲突。首届OpenAI开发者大会于2023年11月7日举行，OpenAI的首席执行官奥尔特曼宣布了GPT-4、ChatGPT的重磅更新，吸引了来自世界各地的数百位开发者。而OpenAI开发者大会12天后，OpenAI突然宣布，创始人奥尔特曼被罢免CEO职务，理由为其在与董事会的沟通中不坦诚，阻碍了他履行职责的能力。事实上，这已经不是该董事会第一次解雇董事。紧接着，在奥尔特曼被罢免后，OpenAI的董事长兼联合创始人格雷·布罗克曼也宣布辞职，此外OpenAI的多名高管、部分员工也相继宣布辞职，以表示对解雇奥尔特曼的不满。随后，奥尔特曼在离职几天后重回公司担任CEO，成功重组公司董事会。此次闹剧侧面揭示了OpenAI内部的各方利益冲突，而动荡的公司结构势必会影响公司的决策与发展。同时，OpenAI本身是怀揣着为人类创造福祉的公益目的而设立，却在实际发展中不得不引入资本维持公司的运营。但是资本是逐利而生的，如果部分董事会成员不能保持本心，在商业与公益的博弈中选择前者，则公司内部的利益冲突可能愈加严重，此时公司的董事会组成和股权结构是否会再次发生变革也存有疑问。公司内部治理的宗旨是既要有效率，又要防止权利滥用。OpenAI能在人工智能技术具有巨大商业价值的今天，仍能保持开源的公益目的是值得肯定，但是研发要投入大量资金的现实与创始人们最初的愿望相悖。该公司试图通过设计限制性营利实体的股权架构平衡公益与商业目的，但是也会面临公司决策层分歧导致的管理混乱。可见，公司股权设计永远没有完美的方案，只能为适应公司发展的需要而不断做出最符合现实的改变。1.徐丹：《股权结构设计与公司治理创新研究》，载《财经界》2021年第31期，第83-84页。2.唐跃军：《如何设计股权结构》，载《商业观察》2018年第6期，第51-54页。
刘 扬
2022 年度《LEGALBAND》推荐数字经济律师十五强
2024 年年度《THE LEGAL 500》中国榜单“金融科技”领域推荐律师
北京德恒律师事务全国刑委会副秘书长，北京大学软件工程硕士，从事公安和律师等法律工作十五年。专注网络、区块链和数字科技与金融交织的细分领域刑事业务，网络安全应急技术国家工程实验室数据安全咨询专家，北京计算机学会网络空间安全与法务专委会副秘书长。联系方式：13581751329。
北京德恒律师事务所刘扬律师团队成员普遍具有多年司法机关实务背景，持续关注泛 crypto 领域，聚焦规模较大、有一定理据的交易所、项目方、白帽子获利、套利攻击、otc 交易、第三方技术公司、币圈公司高管职务侵占、非法集资、组织领导传销、非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动案件的刑事辩护和法律风险防范，涉币民商事仲裁，web3.0 等新兴领域行业合规及公司治理。
李 冰 倩
北京德恒律师事务所实习生，研究生就读于中国政法大学刑法学专业。
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