特别声明：
本文为上海曼昆律师事务所的原创文章，仅代表本文作者个人观点，不构成对特定事项的法律咨询和法律意见。文章如需转载，请联系曼昆律师工作人员：MankunLawFirm
引言：
如题。这是前几天一位游戏开发者小 A咨询邵律师的问题。
因为苦于国内游戏版号难申请的问题，他们团队准备将游戏上架至 Steam，所以前来咨询律师游戏出海需要关注的法律问题。原本前期聊得十分畅快，聊到了游戏的版权保护、个人信息安全保护、游戏分级、以及开发者团队也在考虑转型做区块链游戏等问题。
但紧接着小 A 突然话风一转，“邵律师，如果开发的一款黄油，那黄油的尺度应该怎么把握呢？比如我的游戏画面里有个美女洗澡的画面，那这个美女衣服脱到第几层，会被认定为涉黄呢？或者不搞涉黄搞擦边游戏可不可以，那擦边擦到啥程度算是违法的呢？
听到这里，本人内心 OS 如图。
小 A 团队开发的游戏中倒是没有涉黄的因素，但能问出这个问题，也可能日后有此计划吧
，游戏出海是不是可以放飞自我了？随手在网上搜了下，估计苦恼此问题的朋友还真不少，那今天就来聊一聊这个话题。
（划重点：一直有做黄油的梦想）
我国刑法当中，关于刑事司法管辖权规定了属地管辖权和属人管辖权。属地管辖权，就是说，只要犯罪行为或结果发生在我国领域内的，我国享有管辖权；属人管辖权，是指只要是中国人，在我国领域外犯罪的，我国同样享有管辖权。所以，只要是中国人犯罪，或者犯罪行为或结果在国内的，我国都有权管。
刑法中相关的刑事罪名有：传播淫秽物品罪；制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪；组织淫秽表演罪等。
若游戏涉黄程度还达不到刑事处罚标准的，根据《互联网文化管理暂行规定》、《网络出版服务管理规定》等法律规定，一款游戏当中存在宣扬淫秽、色情、赌博、暴力或者教唆犯罪的、危害社会公德或者民族优秀文化传统的，会被行政部门处以罚款、停业整顿、吊销许可证、关闭网站等行政处罚。但如果是境外运营的游戏，则不受我国行政法规约束。但是，仍要遵守海外当地相关法律规定，毕竟当地有权机关，还是可以管的。
1.『淫秽』VS『色情』，有什么不同？
我们需要明确两个概念：『淫秽』和『色情』。概念不同，所带来的的法律后果差别很大！
若被认定为色情物品，即使获利上百万也不存在刑事可罚性，若被认定为淫秽物品，最高可判处无期徒刑。所以，什么是『淫秽物品』？什么是『色情物品』？
根据以下规定，可得出结论：色情内容并不必然是淫秽物品，淫秽物品必然包含色情内容。
刑法第三百六十七条
第一款：本法所称淫秽物品，是指具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的诲淫性的书刊、影片、录像带、录音带、图片及其他淫秽物品；
第三款：包含有色情内容的有艺术价值的文学、艺术作品不视为淫秽物品。
根据以下规定，可得出结论：若整体内容包含以下（一）~（七）所列内容，且缺乏艺术价值或者科学价值的，为淫秽物品；若整体内容不是淫秽（即部分淫秽），且缺乏艺术价值或者科学价值的，为色情物品。
关于认定淫秽及色情出版物的暂行规定
第二条淫秽出版物是指在整体上宣扬淫秽行为，具有下列内容之一，挑动人们的性欲，足以导致普通人腐化堕落，而又没有艺术价值或者科学价值的出版物：
（一）淫亵性地具体描写性行为、性交及其心理感受；
（二）公然宣扬色情淫荡形象；
（三）淫亵性地描述或者传授性技巧；
（四）具体描写乱伦、强奸或者其他性犯罪的手段、过程或者细节，足以诱发犯罪的；
（五）具体描写少年儿童的性行为；
（六）淫亵性地具体描写同性恋的性行为或者其他性变态行为，或者具体描写与性变态有关的暴力、虐待、侮辱行为；
（七）其他令普通人不能容忍的对性行为的淫亵性描写。
第三条色情出版物是指在整体上不是淫秽的，但其中一部分有第二条（一）至（七）项规定的内容，对普通人特别是未成年人的身心健康有毒害，而缺乏艺术价值或者科学价值的出版物。
尺度如何精准把握？很遗憾，从我国目前现有以上法律规定来看，并不能回答文首咨询者小 A 提出的：美女更衣脱了几层算是色情，再脱几层算是淫秽？如果真的想知道，那就只能先把游戏做出来，让公安或者新闻出版部门的同志给你做鉴定。你会收到一份正式的《淫秽物品审查鉴定书》，免费的。但还是不建议较真尝试，因为这个时候人已经在看守所了。
虽然无法准确度量，但其实也不难，以常人的理解去思考感受，就已经足够。因为鉴定人员的审查标准，同样是上述（一）至（七）项规定。
2.只擦边，可以吗？
有些游戏商可能不甘心，不愿就此作罢。凭借自己理解的“合规尺度”，搞擦边。但根据法律规定，淫秽物品标准并不以“是否漏点、漏出器官”为标准。“擦边”、“软色情”等内容仍存在一定程度上的风险，被认定为刑法意义的『淫秽物品』。
《全国人大常委会关于惩治走私、制作、贩卖、传播淫秽物品的犯罪分子的决定（2009 修正）》
第八条 本决定所称淫秽物品，是指具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的诲淫性的书刊、影片、录像带、录音带、图片及其他淫秽物品。
本篇全文皆为重点。现在来到最重要的辩护环节了！
1.网络游戏被认定为『淫秽物品』，并无明文法律规定
从现有法律规定来看，并未将网络游戏包含在了淫秽物品的概念当中。且目前司法实践当中，也未有相关案例将网络游戏直接定性为淫秽物品。
根据法释〔2010〕3 号第一条第二款的规定，淫秽物品具体是指：电影、表演、动画等视频文件；音频文件；电子刊物、图片、文章；电子信息。根据法释〔2004〕11 号第九条，刑法第三百六十七条第一款规定的“其他淫秽物品”，包括具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的诲淫性的视频文件、音频文件、电子刊物、图片、文章、短信息等互联网、移动通讯终端电子信息和声讯台语音信息。
2.涉黄内容应当“拆分”
无论是法律规定还是当前的司法实践的角度来看，网络游戏本身并不能从整体上被鉴定为淫秽物品。但游戏涉黄仍被刑法所规制。这是因为，可以提取部分游戏内容作为检材，例如部分人物造型、部分情境、游戏 CG 等（换句话说，游戏只是刑法意义中淫秽物品的载体形式而已）。但其余场景和画面，不应认定为涉黄内容。
因此，网络游戏不能直接定义为淫秽物品，所以，若认定游戏内容涉黄，构成刑事犯罪的，需要司法机关提取涉黄内容检材并进行鉴定，作为在案证据。如果检材内容属于同一场景的，对于淫秽视频个数理应认定为单个视频文件，否则，将同一个场景内容拆分成几十个甚至上百个，行为人的刑期可能从原本的 3 年以下变成了 10 年以上，这是极其荒唐的。
3.违法所得的认定
如上文中所述，鉴黄应当做“拆分”。因此，涉及“淫秽”以外的场景和画面内容所产生的获利，不应当认定为行为人的违法所得。在一些游戏当中，涉淫秽内容可能是游戏本身的付费内容，需要玩家通过游戏设置奖励机制解锁或进一步付费才能观看，此时，区分淫秽场景和非淫秽场景情形下行为人获利情况，是极为重要的，会直接影响到具体刑期。以传播淫秽物品牟利罪为例，违法所得额在 1 万元的，即可判处 3 年以下有期徒刑。
以上仅为大方向上的辩护要点，实践中还需要根据个案情况，结合在案证据，才能实现有效辩护。
对于游戏商而言，无论是在国内发行，还是游戏出海了，都不可放飞自我，无论在哪都要牢记社会主义核心价值观。
如果读到此文的朋友也有类似问题困扰，不妨扫描下方二维码，我们可以展开聊聊。
原创作者：邵诗巍律师
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本文作者
邵诗巍律师
上海曼昆律师事务所资深律师
主攻业务领域：
加密资产领域民商事法律诉讼
加密资产挖矿、矿场争议解决
区块链、加密资产相关刑事辩护
典型案例：
代理某数字藏品平台法人涉嫌诈骗罪一案，律师提交逾万字法律意见书，与承办公安检察官多次沟通探讨数藏行业商业模式及平台运营规则，提出该平台及当事人的经营行为无罪的辩护意见，终被司法机关予以采纳，在法人被捕 4 个月后，公安撤销案件；
代理某科技公司法人涉嫌帮助信息网络犯罪活动罪一案，经律师会见询问案情及调查取证，向承办检察官提出本案证据不足，当事人不构成犯罪等辩护意见，检察院在 37 天内做出不予批捕决定，最终撤案；
核心优势：
具有丰富的实战经验，勤勉尽责，高效主动，积极维护当事人的合法权益。已办理多起公安机关撤销案件，检察院不起诉，法院判处缓刑案件。
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